Почасовой Договор ООО с ИП, без возможности переквалификации в трудовой? Когда договор с ИП будет признан трудовым? Переквалификация судом трудового договора в гражданско правовой.

*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.

Как гражданско-правовой договор стал трудовым

Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 - способы их переквалификации в трудовые договоры

Работодатель попадает в группу риска, если он заключил договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и т.п. с физическим лицом.

28 декабря 2013 г. был принят Федеральный закон, название которого не сулило глобальных перемен в области применения норм трудового законодательства - «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (далее Закон или 421-ФЗ).

Между тем, анализ текста закона позволяет вести речь о значительных изменениях в регулировании, причем, на концептуальном уровне.

Одним из наиболее важных аспектов, на мой взгляд, является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, которые сегодня у многих работодателей «соседствуют» с трудовыми договорами.

Статьей 12 Закона, вступившей в силу с 01 января 2014 г., внесены изменения в ч.4 ст.11 Трудового кодекса РФ: если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

Дополнена также ст.15 ТК РФ: заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.

Казалось бы, в части запрета подмены трудовых отношений гражданско-правовыми ничего не изменилось. Разве что с января 2014 г. прямо зафиксирован такой запрет, тогда как в ранее действовавшей редакции он подразумевался, исходя из понятия сторон трудовых отношений.

Между тем, прямой запрет - это декларация, исполнение которой призвана обеспечивать ст.19.1. ТК РФ - новая статья кодекса, устанавливающая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми.

Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

• лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
• судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Другие актуальные статьи по трудовому праву:

Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.

Итак, ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов «переквалификации» гражданско-правовых отношений в трудовые.

1. Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
2. Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
3. Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
4. Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.

На практике это означает следующее: если организацией-работодателем заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и пр.) с физическим лицом, который обеспечивает его выполнение своим личным участием, такая организация попадает в группу риска переквалификации.

Исполнитель-физическое лицо, посчитавший, что его отношения с организацией являются трудовыми или близкими к ним, вправе потребовать от заказчика (прямо или через суд) признания их трудовыми и заключения с ним трудового договора. Разумеется, если произойдет переквалификация, то заказчик автоматически «трансформируется» в работодателя, а исполнитель - в работника данной организации со всеми вытекающими отсюда последствиями, как то сложность расторжения трудового договора, необходимость обеспечения социальных гарантий и пр.

Разумно предположить, что редкий работодатель добровольно согласится переквалифицировать удобные гражданско-правовые отношения в трудовые.

Соответственно, на практике, скорее всего, рядовой станет следующая ситуация: лицо, посчитавшее что его отношения фактически являются трудовыми, путем подачи письменного заявления будет требовать от заказчика признания отношений трудовыми, расторжения гражданско-правового договора и замены его трудовым.

Заказчик (фактический работодатель) в этой ситуации попадает в непростое положение: ч.3 ст.19.1. ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, может накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Соответственно, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст.236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.

Отказ заказчика в переквалификации будет поводом для обращения исполнителя в суд. А здесь шансы отстоять свою правоту у заказчика невелики, учитывая положение ч.3 ст.19.1. ТК РФ, обязывающей любые неустранимые сомнения при рассмотрении спора толковать в пользу наличия трудовых отношений.

Таким образом, заказчик, заключивший гражданско-правовой договор с физическим лицом, оказывается в ситуации постоянной угрозы и зависимости от поведения второй стороны.

Более того, как следует из ч.1 ст.19.1. ТК РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает ГИТ. Причем, статья не требует согласия самого исполнителя. Это значит, что ГИТ, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, вуалирующий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и, вопреки воле сторон, добиться признания договора трудовым.

Полагаю, что контролирующий орган будет активно использовать предоставленное право - до января 2014 г., от его представителей приходилось нередко слышать сетования по поводу связанных рук в этом вопросе и ограниченности их роли разъяснением фактическому работнику его права на признание отношений трудовыми.

Цель включения в ТК РФ статьи 19.1. понятна: на практике часто возникают ситуации реальной подмены трудовых отношений гражданско-правовыми в целях минимизации налогового бремени и, что чаще, в целях облегчения решение вопроса взаимоотношений с «работником тире исполнителем» - в нужный момент отказаться от его услуг, не оплачивать больничные, отпуска и пр. Кроме того, на практике часто используются схемы незаконного аутстаффинга - «аренды персонала», призванные также уйти от прямых трудовых отношений.

Однако при применении действующей редакции ст.19.1. ТК РФ велик риск «вместе с водой выплеснуть ребенка». Очевидно, что далеко не все гражданско-правовые договоры, заключаемые с физическими лицами, имеют целью прикрыть трудовые отношения: к юбилею компании нужно украсить зал; в офисе время от времени следует пересаживать цветы; появился новый вид деятельности - требуется придумать слоган и пр.пр. Ситуаций, в которых гражданско-правовой договор будет являться разумной и адекватной формой облачения отношений сторон, может быть множество. Однако в свете принятых нововведений имеются серьезные опасения по поводу того, станет ли суд действовать разумно и разбираться в сути отношений сторон, либо пойдет по пути наименьшего сопротивления в виде безоговорочного использования презумпции трудовых отношений.

Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.

Пока же хочется порекомендовать работодателям более осмотрительно подходить к вопросам заключения гражданско-правовых договоров, а также провести ревизию имеющихся договоров, критически оценив их на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).

В рамках трудовой практики ИНТЕЛЛЕКТ-С предлагает комплекс юридических услуг, связанных с трудовым правом и направленных на защиту интересов работодателя:

Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.

кадровое делопроизводство, сокращение персонала, трудовое право, трудовые споры

Между Исполнителем (ООО) и Заказчиком был заключен договор на техническое обслуживание инженерных сетей здания сроком на 1 год с ежемесячным выставлением актов и ежемесячной оплатой. В ООО нет сотрудников нужной квалификации для оказания этих услуг. Был привлечен субподрядчик (ИП), который фактически оказывал услуги по договору. Есть ли риск что договор между ИП и ООО на оказание услуг переквалифицируют в трудовой договор? Если да, то как этого избежать?Спасибо

Сам по себе договор вполне правомерен и имеет право на существование, тем более, что заключен он не с физ.лицом, а с ИП. Но для целей недопущения его переквалификации в трудовой договор имеют значение следующие факторы. Так, чтобы максимально исключить риск переквалификации договоров в трудовые, желательно, чтобы услуги не имели отношения к трудовым обязанностям. Кроме того, важное значение имеет отсутствие в штатном расписании аналогичных оказываемым услугам должностей. Это может послужить основанием для выводов проверяющих о том, что фактически сотрудник выполняет обязанности по вакантной должности.

С 2015 года существенно ужесточили ответственность за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми.

Если организация заключит ГПД вместо трудовых договоров, то инспекторы смогут самостоятельно переквалифицировать такие договоры в трудовые без обращения в суд (ст. 19.1 ТК РФ). В таком случае организации грозит:

- Со стороны трудовой инспекции : с 01.01.2015 появилась прямая норма об административной ответственности именно за факт заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, - ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, где штрафы значительно возросли (на должностных лиц - от 10 тыс. до 20 тыс. руб.; на ИП - от 5 тыс. до 10 тыс. руб.; на юридических лиц - от 50 тыс. до 100 тыс. руб.).

- Со стороны ФСС : фонд доначислит организации не только взносы с выплат работникам по ГПД, но и пени со штрафом (ч. 1 ст. 25 , ст. 47 Федерального закона от 24.07.2009 № 212-ФЗ; п. 1 ст. 19 , п. п. 1 - 3 ст. 22.1 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ).

Таким образом, высок риск переквалификации ГПД в трудовые договоры. В статье ниже приведены аргументы в пользу организации. Там же приведены примеры как положительной, так и отрицательной практики по данному вопросу. О том, какие условия нужно соблюсти, чтобы указанный риск быть минимален, читайте .

Обоснование

Внештатные сотрудники: поясним, как избежать возможных рисков

Гражданско-правовой договор может быть признан трудовым

Запрещено заменять трудовой договор гражданско-правовым (ч. четвертая ст. 11 , ч. вторая ст. 15 ТК РФ). Подмену, если она есть, легко обнаружат при проверке инспекторы ПФР, ФСС России или ГИТ (ст. 19.1 ТК РФ). За это нарушение организации грозит штраф до 100 000 рублей (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ). За повторное аналогичное нарушение наказание жестче – до 200 000 рублей (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Сравниваем типы договоров. Гражданско-правовой договор от трудового отличается по нескольким характеристикам (ст. , , , ТК РФ, п. 1 ст. 408 , ст. , , ГК РФ) (таблица ниже). Это предмет договора, порядок оформления отношений, стороны договора, их статус и обязанности, возможность привлекать третьих лиц для выполнения работ по договору, срок действия договора и др. (образец ниже).

Отличия гражданско-правового договора от трудового

Учитываем риски при аренде персонала. На практике широко применяют и такую экономичную форму привлечения внештатных сотрудников, как аренда персонала (аутстаффинг, секондмент). Эти термины достаточно условны, так как в законодательстве не закреплены. Суть аренды персонала в том, что организация-заказчик и частное агентство занятости заключают гражданско-правовой договор (чаще всего возмездного оказания услуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ)). Затем агентство привлекает по трудовому договору сотрудника, который фактически выполняет работу для организации-заказчика. Как правило, рабочие места таких сотрудников располагаются на территории заказчика услуги.

По Трудовому кодексу трудовые отношения возникают, когда сотрудника допустили к работе (ч. первая ст. 61 , ч. вторая ст. 67 ТК РФ). Соответственно, очевидны риски при такой схеме отношений – заемных сотрудников в случае спора суд может признать работниками организации по трудовому договору. Значение в этом случае будет иметь то, кто осуществлял контроль за работой сотрудников, чьим правилам внутреннего трудового распорядка они подчинялись, кто ставил для них задачи. Основной аргумент в трудовых спорах, который защитит позицию организации, – наличие трудовых отношений у работника с агентством, которое его предоставило. Если таких отношений не было или они были гражданско-правовыми, то позиция компании сразу ослабевает.

Нины Ковязиной , заместителя директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Можно ли заключить гражданско-правовой договор о выполнении работ (оказании услуг), если в штатном расписании есть вакантная должность с аналогичными функциями

Да, можно, если на самом деле такой договор не будет регулировать трудовые отношения.

Законодательство не запрещает нанимать людей по ГПД. Даже если в штате уже есть специалисты, которые могут решать те же задачи. Стороны договора вправе сами выбрать форму, в которой он будет заключен. То есть каждый раз работодатель и соискатель могут решить между собой, заключить ГПД или же оформить трудовые отношения. Такой вывод согласуется с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определения от 19 мая 2009 г. № 597-О-О.

Однако если инспектор по труду или суд установит, что за гражданско-правовым договором в действительности скрываются трудовые отношения, то его признают притворным . Тогда работодателя привлекут к административной ответственности (ч. 4 ст. 11 , ТК РФ, ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ).*

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой: аргументы «за» и «против»
Как доказать, что в офисе фирмы не создавалось рабочее место для контрагента
На основании чего можно признать условия о режиме отдыха контрагента ничтожными без переквалификации договора в трудовой
Как обосновать законность включения «северных» коэффициентов в оплату работ по гражданско-правовому договору

Количество споров, в которых госорганы пытаются доказать, что между сторонами существовали не гражданско-правовые, а трудовые отношения, увеличивается. Цель подобной практики – обеспечить поступление в бюджет налоговых сборов, поскольку до недавнего времени существовал ЕСН. И хотя с этого года введены единые и для работников, и для гражданско-правовых контрагентов страховые взносы , проблема доначисления обязательных платежей только обострилась. Это связано с тем, что у госорганов еще есть время, когда они могут проверить правомерность уплаты ЕСН.

Ниже приведены аргументы «за» признание отношений трудовыми и «против».

Способы определения трудового характера отношений

В судебной практике выработалось два подхода, как определить характер взаимоотношений между компанией и физическим лицом. Их можно обозначить как формалистский и неформалистский. Во многом они основаны на способах доказывания, используемых налоговыми органами.

Формалистский подход. При исследовании обоснованности налоговой выгоды суды должны обращать внимание прежде всего на фактическую деятельность налогоплательщика, а не на то, как он ее документирует . Однако формалистский подход заметно преобладает, поскольку основан исключительно на анализе текстов представленных соглашений. Если в них нет условий, свойственных трудовому договору, отношения признают гражданско-правовыми. При этом трудовой договор считают разновидностью гражданско-правового, но с отличительными положениями в силу требований отраслевого законодательства. Так, если налоговый орган не указал «в чем именно выражается трудовой характер заключенных договоров» , то действия налогоплательщика признают правомерными.

Соглашения не отвечают понятию трудового договора, если в них:
– не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием;
– не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и обеспечение условий труда, предусмотренных Трудовому кодексу РФ .

Это весьма распространенная для арбитражных судов позиция (например, постановлениеФАС МО от 04.03.2009 по делу № КА-А40/891-09 и ).

Критика формалистского подхода. Представляется, что суд не может ссылаться только на условия договора как на достаточное доказательство. Например, касательно подчинения контрагента правилам внутреннего трудового распорядка. Во-первых, из текста соглашения неясно, насколько лицо в действительности его соблюдало. Контроль за исполнением гражданином трудового договора производится только работодателем. Если ему выгодно не замечать нарушений, то они им фиксироваться не будут.

Соблюдение стороной гражданско-правового договора правил внутреннего трудового распорядка также сложно доказать, если на предприятии не установлено видеонаблюдение или пропускные пункты, фиксирующие передвижение лиц, а вход и выход лица с территории в любом случае можно оформлять «задним числом». Более того, госоргану придется дополнительно доказывать неверность этих записей.

На наш взгляд, при всяком сомнении позиция сторон для суда должна быть предпочтительнее, поскольку бремя доказывания правомерности решения госоргана всегда лежит на последнем. Вывод о трудовом характере отношений должен быть основан не на одном тексте договора, а прежде всего на фактических обстоятельствах дела, как бы ни было трудно их доказать. Во-вторых, условие о подчинении контрагента правилам внутреннего трудового распорядка в гражданско-правовом договоре недействительно, поскольку применение норм трудового права к гражданско-правовым договорам незаконно . Однако арбитражные суды допускают переквалификацию договора, когда видят в нем подобные условия.

Таким образом, формалистский подход нельзя назвать последовательным. Кроме того, в указанной категории дел ощущается недостаток доказательств, собранных налоговыми органами. Поэтому суды вынуждены исходить только из текста представленных документов.

Неформалистский подход. Внимание – на фактический характер взаимоотношений сторон. Так, для переквалификации гражданско-правовых соглашений анализа их текста недостаточно (постановление ФАС ЗСО от 11.12.2006 № Ф04-8292/2006(29245-А45-42)). Формалистский подход прост в применении – гражданско-правовой договор признается трудовым в исключительных случаях, например, когда стороны окажутся настолько невнимательны, что для оформления сделки по оказанию услуг используют шаблон трудового договора ; но неформалистский – позволяет обосновать свою позицию при общем недостатке доказательств и влечет безусловное признание того характера отношений, к которому стремились сами стороны.

Доктринальные признаки трудового договора

В правовой доктрине отражен формалистский подход, поэтому сущность отношений определяется исключительно посредством предположений и умозаключений. При этом цель дефиниции трудовых отношений в ст. 15 ТК РФ – отражение не отличительных, а характерных для них признаков. Ниже приведены наиболее распространенные из них и контраргументы для организаций, которые будут защищать гражданско-правовой характер отношений.

Личный характер выполняемых работ. Эта черта присуща всем трудовым отношениям. Однако гражданско-правовой принцип свободы договора также допускает данное положение. В частности, в п. 1 ст. 313 ГК РФ исполнение обязательства возлагается на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника сделать это лично. Таким образом, формулировка не будет принципиально отличаться от подобного положения в трудовом договоре. Следовательно, выделение личного характера выполнения работ в качестве отличительного признака неверно.

Трудовая функция. Под ней понимают работу по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью с указанием квалификации или конкретный вид поручаемой работы. Этот признак ликвидируется посредством использования гражданско-правовых формулировок. Доводу госоргана о том, что характер выполняемых лицом функций «напоминает работу по должности в соответствии со штатным расписанием», можно противопоставить положение о ничтожности условий трудового договора в гражданско-правовых соглашениях.

Оплата за труд, а не за его результат. Практика показывает, а закон допускает некоторую идентичность порядка оплаты в гражданско-правовых и трудовых отношениях. Согласно ст. 136 ТК РФ выплата зарплаты должна производиться два раза в месяц. Регулярность оплаты не может служить сильным аргументом в пользу переквалификации, поскольку формально порядок оплаты определяется все той же свободой договора. Однако в случае установления факта именно трудовых отношений выплата сумм раз в месяц является нарушением закона, а не доказательством его отсутствия .

Кроме того, договоры подряда могут предусматривать «северные» коэффициенты. Это также не является основанием для переквалификации договора, поскольку они включены в общую цену сделки в силу особенностей выполняемой работы и средней стоимости аналогичных услуг, рассчитываемой исходя из зарплаты работников со всеми компенсациями и надбавками (постановление ФАС МО от 30.06.2008 № КА-А40/5891-08).

Акцентирование внимания на процессе, а не результате, весьма условно. Например, ряд гражданских правоотношений не имеет самостоятельного от процесса деятельности результата. К последним относится оказание услуг. Здесь он сугубо индивидуален: определяя исчерпывающим образом предмет этого договора, законодатель не включил в его понятие достижение результата (постановление КС РФ от 23.01.2007 № 1-П).

Кооперированный труд. Ю.П. Орловский выделил, наверное, единственный отличительный для трудовых отношений признак – подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, когда личная волевая деятельность осуществляется в условиях кооперированного труда. Именно это определяет режим рабочего времени и времени отдыха, персональную ответственность за исполнение трудовых обязанностей . На наш взгляд, кооперированный характер выполнения работ является более существенным признаком, чем формальное подчинение правилам трудового распорядка. Его отсутствие должно говорить в пользу того, что отношения сторон гражданско-правовые.

Подчинение распорядительной и правоприменительной власти работодателя. Практика показывает, что контрагент может фактически подчиняться, оставаясь стороной гражданско-правового договора, и наоборот – выполнять работу независимо от распоряжений руководства, обладая статусом работника организации.

Все зависит от заинтересованности участников отношений и их договоренности по этому поводу. Принятие на себя тех или иных обязанностей может быть фиктивным, отчего и подчинение становится формальным. При этом производственная необходимость скоординировать действия коллектива порождает потребность в руководстве, в то время как обязанность подчиняться еще не означает, что для данной работы требуется взаимодействие с остальными работниками предприятия.

Признаки трудового характера отношений сторон

Следует отметить, что особенности трудовых отношений, безусловно, должны учитывать суды. Их совокупность означает, что труд лица осуществлялся в регулярном взаимодействии с другими работниками, в противном случае он был бы невозможен.

Работодатель обеспечивает условия труда работника. При этом они предусмотрены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовым договором. Доказательствами этого служит предоставление помещений, материалов, орудий труда . Контраргумент: в отсутствие лица имуществом (столом, стулом, телефоном и проч.) пользовались другие работники, что исключает возможность квалифицировать офис фирмы как его рабочее место . Кроме того, согласно п. 2 ст. 975, ГК РФ доверитель (принципал) обязан обеспечивать поверенного (агента) средствами, необходимыми для исполнения поручения. А в силу ст. 1001 ГК РФ по договору комиссии комитент возмещает израсходованные комиссионером суммы. Указанные обязанности не противоречат природе и иных гражданско-правовых договоров .

То есть при гражданско-правовых отношениях имеет значение имущественная самостоятельность сторон: исполнитель расходует собственные материальные средства, работник, как правило, – принадлежащие работодателю. Трудовая функция осуществляется в имущественной сфере работодателя, в то время как сторона гражданско-правового договора изначально ориентируется на цену договора, соизмеряя свои затраты с этим показателем. Контраргумент – помещение передано лицу во временное пользование на основании договора аренды, что в принципе исключает трудовой характер взаимоотношений сторон .

Работник обязан соблюдать правила трудового распорядка. Судебная практика тяготеет к формализму: если данная обязанность работника не прописана в договоре, – значит, есть аргумент в пользу гражданско-правового характера отношений. При этом даже режим работы контрагента воспринимается как условие гражданско-правового договора. Во-первых, требования внутренних документов могут распространяться на любых лиц, находящихся на территории организации. Во-вторых, грань между способствованием исполнению гражданско-правового договора (в виде подробных указаний и пр.) и поручениями работодателя весьма тонка. Например, в рамках исполнения подряда физические лица выполняли задания юридического лица и инструкции компаний-производителей оборудования. Суд расценил это как своевременное обеспечение исполнителя необходимыми информационными материалами и четкое формулирование им своих требований в соответствии со ст. 718 ГК РФ .

Стороны согласовали конкретную специальность исполнителя. Как правило, налоговые органы пытаются переквалифицировать договор через связь выполняемой контрагентом работы с трудом иных лиц на предприятии. Согласно позиции Девятого арбитражного апелляционного суда в гражданско-правовом договоре должна устанавливаться хозяйственная самостоятельность гражданина без привязки к правилам внутреннего трудового распорядка, режима работы и отдыха, периодов нетрудоспособности (Постановление Девятого ААС от 11.11.2009 № 09АП-21584/2009-АК). ФАС ВВО также указал на невозможность соотнести формулировки договора со штатным расписанием организации (постановление от 03.03.2008 по делу № А31-1340/2007-15).

В то же время конкретной трудовой функцией суд может признать действия, связанные с регулярной производственной деятельностью фирмы (например, в случае найма водителя, охранника, экспедитора, электрика, грузчика и проч.) . Контраргумент – практически любую сферу деятельности предприятия можно выделить в самостоятельную и передать на выполнение по гражданско-правовому договору.

Веским доводом в пользу коммерческого характера отношений будет наличие у гражданина аналогичных договоров с другими организациями, поскольку работник, как правило, отдает свой труд одному предприятию. Как вариант – гражданин имеет статус индивидуального предпринимателя . Так, весь отдел работников можно оформить в отдельную фирму, где начальник будет индивидуальным предпринимателем . Здесь уже неприменим довод о личном выполнении работ, ведь договор заключают с одним лицом, а исполнителем выступает другое. Однако суд может растолковать ч. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ таким образом, что из-за отсутствия ссылки на предпринимательские цели сделки признает договор трудовым .

Отношения между сторонами носят длительный характер . Этот признак следует признать второстепенным, поскольку он имеет силу только в дополнение к указанным выше. Контраргумент – длительность отношений одинаково возможна как в сфере гражданского, так и трудового права, поэтому не является отличительным признаком трудовых отношений.

Нет отчетов о проделанной работе и актов приемкипередачи оказанных услуг. Оформление данных документов – веский аргумент против доводов о притворности гражданско-правовых договоров. В соответствии со ст. 715 ГК РФ у заказчика есть право на проверку хода и качества работы. Но если они им не воспользуются, это вызовет подозрение в фиктивности сделки .

Установлена персональная ответственность работника. Если договором за неисполнение обязательств предусмотрена неустойка (штраф или пеня), то это довод в пользу гражданско-правового характера отношений сторон. Трудовое законодательство не позволяет штрафовать работников: они могут подвергнуться дисциплинарным взысканиям (ст. 192 ТК РФ) либо материальной ответственности (гл. 39 ТК РФ).

Выводы

1. Трудовой характер отношений может быть установлен только из фактических особенностей выполнения работ (оказания услуг).

2. Условия трудовых договоров, содержащиеся в гражданско-правовых соглашениях, являются недействительными. По этой причине при недостатке доказательств суд должен исходить из воли самих сторон.

3. Нет таких обстоятельств, которые сами по себе доказывали бы наличие трудовых отношений. Любое из них может иметь место и в гражданско-правовых отношениях.

4. Предметом доказывания трудовых отношений является кооперированный характер деятельности гражданина, а именно трех составляющих: его трудовой функции, вхождения в организацию (подчинение внутреннему трудовому распорядку и выполнение обязанности в имущественной сфере фирмы) и связи его действий с деятельностью других работников предприятия.

Цитата

«Для лица, не обладающего юридической квалификацией и чьи основные обязанности заключаются в уборке помещения, представляется затруднительным правильно ответить на вопрос о разграничении трудовых и гражданско-правовых отношений, притом что на этот вопрос не всегда могут однозначно ответить лица, обладающие высшим юридическим образованием».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 № 09АП-5862/2010-АК.

Позиция судов: по каким признакам договор признается трудовым или гражданско-правовым

Выполняемая работа:
Договоры заключены с сотрудниками для выполнения работ, аналогичных выполняемым по трудовым договорам

В договорах не отражены ни виды работ, ни сроки их выполнения, ни стоимость

По договорам обязывались выполнять работу по определенной должности, специальности или профессии, строго соблюдая при этом все указания заказчика

Выполняемая работа аналогична ранее выполняемой трудовой функции

В договоре не определена конкретная работа, результат которой должен быть передан заказчику

Выполняемая работа:
Выполнение конкретной работы

Выполнение конкретной разовой работы

Физические лица при выполнении работы по условиям договоров ограничиваются исключительно качеством выполняемых работ и сроком их исполнения

Услуги не относятся к трудовым функциям, закрепленным в должностных инструкциях сотрудников

Акты:
Отсутствие актов о приемке выполненных работ

Акты и договоры предусматривают не выполнение работ и сдачу их результатов к определенному сроку, а выполнение работ в течение срока действия договора и их оценку по итогам каждого месяца

Из актов приемки работ не следует принятие результата работ

Услуги оформлены актами приемки работ, выполненных по трудовому договору

В актах приемки отсутствует информация о выполненных работах и их объеме

Акты:
Наличие актов оказанных услуг

Выполненные по договорам работы принимают по актам приемки выполненных работ и оплачивают в размерах, согласованных сторонами в договорах

Оплата:
В расходных кассовых ордерах выплачиваемые суммы названы заработной платой

Договором предусмотрено, что оплата работ производится ежемесячно

Цена договора состоит из ежемесячного вознаграждения, оплата производится ежемесячно согласно табелю учета рабочего времени

В договорах установлено рабочее время

А также:
Заказчик обязался обеспечить исполнителей основными и вспомогательными материалами, оборудованием и инструментами, спецодеждой, спецобувью и СИЗ, проводить инструктаж, аттестацию

Трудовая книжка хранится у заказчика

В договорах определено конкретное место выполнения работ – отделы и цехи, предусмотренные штатным расписанием предприятия

Длительность правоотношений и регулярность заключения договоров подряда

Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка

А также:
Работы выполняются во время, свободное от основной деятельности, (отпуск, выходные)

Задания в договорах не соответствуют штатным должностным обязанностям персонала

В договорах нет условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности

По условиям договоров заказчику важен не сам процесс работы, а результат

Договоры не содержат условия относительно трудового распорядка, социальных гарантий

Работы, исполняемые по договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации

Как разграничить трудовые и смежные гражданско-правовые договоры

Согласно законодательству страхователь обязан начислять страховые взносы в ФСС РФ на всю сумму оплаты труда по всем основаниям, за исключением некоторых выплат, включая вознаграждения по гражданско-правовым договорам. Неполное начисление страховых взносов на фонд оплаты труда работодатели нередко объясняют наличием письменных соглашений с работниками, ошибочно считая все такие соглашения договорами гражданско-правового характера.

В связи с этим следует обратить внимание на письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 (оно применяется в порядке ст. 423 ТК РФ, поскольку не противоречит Трудовому кодексу РФ). Так, определяя, является ли договор трудовым или смежным с ним гражданско-правовым, сотрудники ФСС РФ анализируют реальные взаимоотношения сторон, складывающиеся в ходе выполнения работ, которые отражаются в договоре. Если в его тексте не прописаны существенные элементы, касающиеся характера работы, условий ее выполнения, порядка и размеров оплаты, обязанностей сторон, они могут попросить работодателя дополнительно представить необходимые документально подтвержденные данные. Тот, в свою очередь, не вправе отказывать в этом со ссылкой на коммерческую тайну: сведения о численности, составе работающих, их заработной плате, документы об уплате налогов и обязательных платежей и др. не могут составлять коммерческую тайну.

Так по каким признакам ФСС РФ разграничивает трудовые и смежные гражданско-правовые договоры?

1. Согласно ст. 56 ТК РФ работник выполняет трудовую функцию, прописанную в трудовом договоре. По гражданско-правовому договору исполняют конкретное задание (поручение, заказ и др.). Предметом его служит конечный результат труда (построенное или отремонтированное здание, доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.).

2. Второй признак трудового договора вытекает из первого: прием на работу по личному заявлению работника, издание приказа (распоряжения) работодателя, в котором указывается профессия или должность, размер заработной платы, дата начала работы и др., а также внесение записи о работе в трудовую книжку.

3. Третий, весьма существенный признак, разграничивающий указанные договоры, – порядок и форма оплаты труда. Заработную плату по трудовому договору выплачивают регулярно. По гражданско-правовым договорам цену выполненной работы (услуги), порядок ее оплаты определяют по соглашению сторон, а вознаграждение выплачивают обычно после окончания работы. Допускаемая гражданским законодательством выдача аванса не изменяет характера таких договоров: окончательную оплату всегда производят после сдачи исполнителемрезультатов работы заказчику, а выданный аванс может быть возвращен.

Кроме того, в отличие от трудового договора по договорам подряда и возмездного оказания услуг исполнитель работ несет риск случайного повреждения результата работы до ее приемки заказчиком.

4. Еще один характерный признак трудового договора – установление для работников четких правил внутреннего трудового распорядка и обеспечение работодателем предусмотренных законодательством условий труда. Работающие по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют приемы и способы выполнения заказа.

08.12.2010 журнал «Трудовые споры» провел для своих подписчиков вебинар на тему «Трудовой договор в интересах работодателя». На вопросы участников мероприятия отвечала Буянова Марина Олеговна, профессор кафедры трудового права и права социального обеспечения МГЮА, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист города Москвы, д-р юрид. наук.

Подписчики журнала, которые по каким-либо причинам не смогли принять участия в вебинаре, могут ознакомиться со всеми вопросами, которые были затронуты на мероприятии, на сайте в разделе «Вебинары». Там же доступна для просмотра видеозапись выступления.

8

Станислав Джаарбеков , заместитель директора, председатель экспертного совета
Института развития современных образовательных технологий (ИРСОТ),
юрист, аттестованный аудитор, член Московской аудиторской палаты

Поговорим о двух судебных решениях по одному вопросу. В судебной практике он встречается довольно-таки часто, и в 2017 году актуальность этого вопроса возросла. Суть вопроса в том, что налоговики иногда переквалифицируют организаций с физическими лицами в . Для чего им это нужно? Дело в том, что по договору подряда не уплачиваются взносы в Фонд социального страхования, а по трудовому договору уплачивается полный тариф, в том числе взносы в Фонд социального страхования. И эта маленькая разница иногда становится предметом для споров.

Конечно же, на практике этот вопрос иногда встает более глобально. Иногда такой переквалификацией договоров налоговики занимаются, если компания заключит договор с индивидуальным предпринимателем, который выполняет определенные обязанности. Иногда даже, есть такие споры (о них мы поговорим в следующих выпусках): налоговики переквалифицируют договор «Организация – ИП» в договор «Организация – Работник», тогда все гораздо более страшно. Тогда у нас возникает и НДФЛ, и не только взносы в ФСС, но и вся сумма взносов.

И вот такие споры по мелочи, когда есть подрядчик, а налоговики говорят, что это работник, – они есть. Почему я говорю, что актуальность этих споров может возрасти? Дело в том, что до 2017 года все взносы у нас контролировали фонды. А с 2017 года этот вопрос перешел под юрисдикцию налоговой службы, и она этим занимается и будет заниматься, опираясь на больший опыт, потому что у налоговиков опыт проверок гораздо более мощный, как и аналитические инструменты. Поэтому таких споров будет больше.

Те споры, которые я сейчас назову, естественно, касаются периода до 2017 года. Проверяли фонды, обнаруживали договора подряда и пытались переквалифицировать их в трудовой договор. Почему я говорю «пытались»? В наших Вестниках я часто приводил примеры, где выигрывала, скажем так, фискальная сторона, то есть фонды. А в тех решениях, с которыми я вас ознакомлю, выиграла другая сторона, то есть . Мне показалось это интересным, и я, в свою очередь, хочу обратить внимание ваше на те моменты, которые судьи посчитали важными. Почему они посчитали, что это на самом деле был договор подряда, а фонды не смогли доказать, что был заключен трудовой договор.

Первое дело – дело Всероссийского банка развития регионов, Постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 июня 2017 года по делу №А32-23265/2016.

Что было в этом деле? Банк заключил несколько договоров подряда с подрядчиками – физическими лицами. Что делали эти люди? Предрейсовое медицинское освидетельствование водителей, уборка территории, оказание транспортных услуг. Было девять таких договоров. Отношения были длительные, люди работали не один год… Даже юридически точнее: договорные отношения с этими лицами длились более года, с некоторыми работниками и несколько лет, зарплата выплачивалась регулярно, и на основании этого фонды посчитали, что это трудовые договора, а раз так, взносы в ФСС надо было заплатить, как с трудового договора. Что интересно, судьи не согласились с этим решением. То есть первый интересный вывод, который можно взять на вооружение, что сама длительность отношений и регулярность выплат не означает, что это трудовой договор. Далее судьи сообщили, что должно быть в договоре, чтобы его можно было назвать трудовым. В этом случае работники должны были быть ознакомлены с правилами трудового распорядка, установленного в компании, они должны были его придерживаться, и работодатель мог бы применять к ним меры дисциплинарного воздействия, в случае нарушения правил трудового распорядка. В данной ситуации люди не были ознакомлены с правилами внутреннего распорядка, потому что они не вливались в трудовой коллектив, у них были свои функции, и налоговая не доказала, что они встроились в систему: получали дисциплинарные взыскания, поощрения. То есть люди работали, но по своему распорядку, со своими функциями.

Второй момент, на который обратили внимание судьи, что это были не трудовые функции, предусмотренные Трудовым кодексом, а определенные задания, которые регулируются гражданско-правовым договором.

И в этом деле суд пришел к выводу, что фонды не доказали соответствия ситуации трудовому договору.

И близкая ситуация в Поволжском округе. Дело ЗАО «GM-АвтоВАЗ», Постановление арбитражного суда Поволжского округа от 9 июня 2017 года, № Ф06-21648/2107 по делу № А55-23087/2016. Очень похожая ситуация, только речь идет о гражданине, с которым был заключен договор. Этот гражданин выполнял ремонт и обслуживание кухонного оборудования. И фонды, увидев долгосрочность этого договора, регулярность выплат, подняли вопрос о том, что это трудовой договор. И суд в совершенно другом округе пришел к выводу, что это не так, длительность договора и регулярность выплат не являются основными критериями. Основной критерий – это работник ознакомлен с правилами трудового распорядка, применимы ли к нему меры поощрения или взыскания, подчинялся ли работник правилам трудового распорядка, и какова его функция. То есть это некая должность, или разовая функция, характерная для подряда. Суд посчитал, что обслуживание и ремонт кухонного оборудования более характерны для трудового подряда, и налогоплательщик правильно заключил ГПД и правомерно применял налоговые последствия заключения такого договора, то есть не уплачивал взносы в ФСС.

Сайт журнала «Зарплата в учреждении »

Электронный журнал «Зарплата в учреждении »

Если в договоре подряда между сторонами определены состав и содержание работ, то он будет считаться заключенным (постановление Четвертого апелляционного суда от 23 января 2014 г. № А58-1162/2013). Так как в отдельных случаях возможна переквалификация договора подряда в трудовой, расскажем, как этого избежать.

Условия договора, которые анализирует суд

Для выполнения разовых работ можно заключить как трудовой, так и гражданско-правовой договор. Для работника чаще срочный трудовой, а вот учреждению в ряде случаев выгоднее договор гражданско-правового характера.

Такой договор имеет сходство с трудовым договором, так как предполагает осуществление определенной деятельности или действий. Но одно только наименование договора не может рассматриваться в качестве достаточного основания для безусловного отнесения его к гражданско-правовому или трудовому контракту. Ведь при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (ч. 1 ст. 431 Гражданского кодекса РФ). Однако определяющее значение для квалификации договора имеет анализ его содержания на предмет наличия или отсутствия признаков гражданско-правового или трудового договора.

Какие признаки характерны для договора подряда

Главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ предусмотрены существенные признаки договоров подряда и возмездного оказания услуг. Перечислим их:

• предмет договора возмездного оказания услуг - осуществление определенных действий или определенной деятельности по заданию (при этом они могут как иметь, так и не иметь конечного материального результата);
• предмет договора подряда - овеществленный результат работы подрядчика, передаваемый подрядчиком заказчику и принимаемый последним на основании акта сдачи-приемки выполненной работы;
• предусмотрено вознаграждение за оказанные услуги или выполненную работу;
• в случае выполнения работ силами подрядчика последний несет за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, правами третьих лиц;
• договор подряда допускает выполнение работы как лично самим подрядчиком, так и привлеченными им исполнителями;
• договор оказания услуг предполагает оказание услуг исполнителем лично, так как данный договор имеет личный характер;
• на подрядчике лежит риск случайного неисполнения договора, в то время как услугодатель такого риска не несет.

В чем специфика трудового договора

Вместе с тем и трудовой договор имеет ряд признаков, позволяющих отграничить его от договоров подряда и оказания услуг.

• работник выполняет трудовую функцию: работу по соответствующей должности согласно штатному расписанию либо по определенной профессии или специальности с указанием квалификации либо конкретного вида работы, поручаемой работнику;
• наличествует место работы;
• сотрудник подчиняется внутреннему трудовому распорядку, на предприятии;
• работнику полагаются определенные социальные льготы и гарантии;
• конкретизированы условия оплаты труда, в том числе размеры ставки или оклада (должностного оклада), доплаты, надбавки и поощрительных выплат. Они определяются в соответствии с профессией, должностью, квалификационным разрядом и квалификационной категорией работника;
• за совершение проступков предусмотрена дисциплинарная ответственность.

Аргументы, способные доказать, что ГПД трудовым не является

Проанализируем типичные случаи из арбитражной практики, чтобы минимизировать риск перевода гражданско-правовых отношений в трудовые.

Когда переквалифицировать ГПД в трудовой договор удается

Банк заключил гражданско-правовые договоры с гражданами, по которым последние обязались осуществлять уборку помещений, включая мытье полов, поддерживать в работоспособном состоянии электроосвещение и электросетевое оборудование, осуществлять уборку территории, обслуживать сантехническое, канализационное оборудование, водопроводную арматуру, оборудование и арматуру системы отопления.

России решил, что эти фразы маскируют фактически трудовые договоры с уборщиками, электриками, дворниками и сантехниками. Ведь заключенные договоры в части условия о стоимости оказываемых услуг подразумевают использование повременной системы оплаты труда, поскольку в них установлено, что при условии выполнения определенного вида работ каждый день стоимость услуг составляет фиксированную сумму за полный отработанный месяц. При этом основанием для оплаты стоимости оказанных услуг являются акты сдачи-приемки услуг, составляемые и подписываемые сторонами ежемесячно.

Суд установил, что названным договорам присущи все элементы срочного трудового договора, предусмотренные статьей 59 Трудового кодекса РФ, а именно систематический характер:

• закрепление в предмете договора трудовой функции (выполнение работником лично работ определенного рода, а не разового задания заказчика);
• отсутствие в договорах конкретного объема работ (значение для сторон имел сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
• выполнение работниками работ с подчинением режиму труда в учреждении;
• ежемесячная гарантированная в определенной сумме оплата труда, контроль со стороны работодателя, обеспечение работодателем условий труда.

С учетом изложенного ВАС РФ в определении от 25 июля 2012 г. № ВАС-9313/12 сделал вывод о том, что работы по указанным договорам носили не гражданско-правовой, а трудовой характер, а выплаты по ним - скрытая форма оплаты труда.

Когда переквалификация договора подряда в трудовой судами не поддерживается

В схожей ситуации строительной организации удалось отстоять законность заключения гражданско-правовых договоров, и вот почему. Их заключили для выполнения неквалифицированных работ (уборка строительных площадок, покраска, работы по благоустройству). Это было сделано в связи со сдачей объектов строительства. ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 27 ноября 2007 г. № А56-11889/2007 решил, что работы были разовые и трудовых отношений в данном случае не выявлено.

Впрочем, есть случаи, когда переквалификация договора подряда в трудовой не поддерживается судами даже при систематическом характере выполняемых работ. Так, предприятие неоднократно заключало гражданско-правовые договоры с физлицами на выполнение работ и оказание услуг, предметом которых являлись графическое вычерчивание поэтажных планов квартир, оценка квартир, обмерные работы, первичная инвентаризация канализации. Семнадцатый апелляционный суд в постановлении от 12 ноября 2007 г. № 17АП-7492/07-АК установил, что объем работы определялся исходя из заданий - неотъемлемой части договоров подряда. Результаты работы оформлялись актами о приемке работ, выполненных по договору подряда, заключенному на время выполнения определенной работы.

На подрядчиков не распространялись правила внутреннего трудового распорядка. Также не определено место выполнения работ. Не переубедило арбитров и то, что в штатном расписании по привлекаемым должностям существовали вакансии. Суд решил, что для характеристики договора это значения не имеет. Специалисты привлекались для выполнения работ, которые не успевали выполнить штатные работники в связи с их большой загруженностью. Суд указал: несмотря на то что договоры заключались сторонами систематически, а позднее с частью физлиц были заключены трудовые договоры, это не свидетельствует о том, что спорные договоры фактически были трудовыми.

Ничего противозаконного не нашел суд и в систематическом с преподавателями. Ведь в рамках выполнения указанных работ (оказания услуг) лица, их осуществляющие, не обязаны были подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, на них не распространялись права и обязанности, установленные для работников нормами Трудового кодекса РФ (постановление ФАС Московского округа от 22 октября 2007 г. № КА-А40/10769-07). Трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя (ст. 67 Трудового кодекса РФ).

М. Мертешев ,
консультант по начисления зарплаты, социальных пособий и их налогообложения

Вопрос: Внештатный сотрудник (преподаватель оздоровительных групп по восточным танцам), в понедельник работает с 19.00 до 20.00, в среду – с 19.00 до 20.00 и в пятницу – с 19.00 до 20.00. Заработная плата 30% от собранной суммы, минус налоги и сборы. На какой срок можно заключить договор? Предоставлять ли сотруднику очередной оплачиваемый отпуск? На какой срок? По какой схеме начислять отпускные?

Прежде чем ответить на вопрос по существу, стоит разобраться с терминами, которые употребляет автор вопроса. В частности, сотрудника, который работает в данной организации, называют «внештатным». Трудовой кодекс такого понятия не употребляет, впрочем, как и все трудовое законодательство. В обиходе «внештатным сотрудником» мы называем человека, который действительно не состоит в штате компании, а выполняет некую работу для фирмы согласно гражданско-правовому договору. Так, внештатными зачастую бывают корреспонденты, редакторы, дизайнеры и т.д. Они могут работать, например, по договору заказа или договору подряда. «Внештатному» сотруднику дается задание, которое он должен выполнить к определенному сроку, и за представленный результат такой работник получает соответствующее вознаграждение. И в таком случае юридически оформленные гражданско-правовым договором отношения соответствуют фактически существующим гражданско-правовым отношениям. Ведь тот же внештатный корреспондент, в отличие от штатного, не обязан каждый день или в присутственные дни приходить на работу, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, выполнять приказы некоего непосредственного руководителя или отчитываться перед ним за то, что он делал в такой-то день с 9-ти утра до 6-ти вечера. Нет, он берется за некую конкретную работу и обязуется к определенному времени ее сделать к определенному сроку, например, в течение недели. От выполнения следующего задания (или заданий, если договор заключается сразу на выполнение нескольких), в отличие от «штатника», он имеет абсолютное право отказаться. Отношения между сотрудником, о котором пишет автор письма, и компанией, мало похожи на гражданско-правовые. С огромной натяжкой, откровенно игнорируя многие постулаты права, их можно было бы вместить в рамки договора о возмездном оказании услуг (и тогда работнику не пришлось бы оплачивать отпуск). Но в случае конфликтной ситуации у работника есть все шансы в суде доказать, что на самом деле имели место трудовые отношения. Да и трудовая инспекция, скорее всего, поддержит эту позицию. В данном случае статус этого сотрудника скорее отражает слово «совместитель», а вовсе не «внештатник». Должность совместителя предусматривается в штатном расписании, но работает он в неделю всего несколько часов и имеет другую основную работу. Несколько смущает автора ответа на вопрос и форма оплаты труда, которую использует фирма в отношении работника, – 30 % от собранной суммы минус налоги и сборы. Исходя из контекста Трудового кодекса в отношении работника должны быть установлены либо гарантированный оклад, либо тарифная ставка, либо расценки за некий объем выполненной работы (для сдельщиков) ну и к этим «основаниям» затем могут добавляться премии, бонусы и т.д. 30 % от собранной суммы явно не относится ни к первой, ни ко второй, ни к третьей категории. Впрочем, ТR РФ напрямую не запрещает такую форму оплаты труда. В ст. 285 ТК РФ сказано, что оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки или на других условиях, определенных трудовым договором. Судебной же практики по данному поводу пока нет. Однако даже если предположить правомерность такой оплаты труда работника (которая, как мы видим, достаточно спорна), при оформлении трудового договора с таким сотрудником следует учесть требование ч. 3 ст. 133 ТК РФ. В частности, в ней сказано, что месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. Иначе говоря, если сотрудник отработал норму часов за полный месяц, он должен получить сумму не меньше МРОТ. Если же человек трудиться в месяц всего несколько часов, то для того, чтобы определить, ниже какого предела его заработная плата не должна опускаться, мы должны выполнить следующие элементарные арифметические расчеты. Посмотреть по производственному календарю норму часов в данном месяце. Разделить МРОТ на данный показатель и затем умножить на количество отработанных работником часов. Теперь представим себе, что на занятия к вашему тренеру по восточным танцам целый месяц ходил всего 1 человек. В таком случае может получиться, что денежное вознаграждение вашему сотруднику, исчисленное как 30 % от собранной суммы, будет меньше того предела заработной платы, ниже которого работодатель может опускаться согласно ТК РФ. К сожалению, автор ответа на вопрос не знает конкретные расценки за занятия восточными танцами в данной фирме. Возможно, они столь высоки, что описанная выше ситуация невозможна гипотетически. В противном случае разницу между полагающимися тренеру 30% «выручки» и гарантированным ему ТК вознаграждением за труд в течение месяца придется доплатить. Иначе вы нарушите трудовое законодательство. В любой ситуации соответствующие гарантии по оплате труда стоит отразить в трудовом договоре. Автор письма спрашивает, на какой срок можно заключить договор? Попытаемся ответить на этот вопрос. Согласно ст. 58 ТК РФ, трудовой договор может заключаться на неопределенный срок и на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор). В статье 59 ТК РФ названы случаи, когда срочный трудовой договор должен быть заключен (вне зависимости от того, хотят ли этого работник и работодатель), и ситуации, когда он может быть заключен по соглашению сторон трудового договора. В нашем с вами случае речь идет о работнике-совместителе. Он попадает в категорию лиц, с которыми может быть заключен договор на определенный срок в случае обоюдного вашего с ним желания (п.9 ч.2 ст. 59 ТК РФ).

Срок заключения договора в пределах гарантированных вам законам 5-ти лет стороны устанавливают самостоятельно. Обратите внимание на то, что согласно п.14 постановления Пленума ВC РФ от 17.03.2004 № 2 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Иначе говоря, лучше не устанавливать в договоре предельно короткий срок его действия, а затем бесконечно пролонгировать данный документ. Так как срочный трудовой договор в данном случае может, а не должен быть заключен, вы вправе установить и бессрочные трудовые отношения. Обратите внимание на то, что дополнительным основанием для увольнения сотрудника-совместителя является прием на данную работу сотрудника, для которого она является основной (ст.288 ТК РФ). Об этом работодатель в письменной форме должен предупредить работника не менее, чем за две недели до прекращения трудового договора. Что касается вопросов автора, связанных с предоставлением отпуска такому сотруднику, то здесь можно отметить следующее. Ежегодный оплачиваемый отпуск нашему с вами совместителю предоставляется в 28 кал.дней (если у вас в коллективном договоре или каком-либо локальном нормативном акте не предусмотрен отпуск для ваших сотрудников большей продолжительности) одновременно с отпуском по основной работе.

Если ваш тренер отработал у вас меньше 6-ти месяцев, то отпуск предоставляется ему авансом (ст.286 ТК РФ). Кроме того, если вы не предусматриваете каких-либо «поблажек» для ваших работников и предоставляете им отпуск ровно в 28 кал. дней согласно ТК РФ, а работодатель по месту основной работы вашего совместителя, например 33 кал.дня, то по просьбе работника вы должны предоставить ему отпуск без сохранения зарплаты на эти 5 дней. Отпускные начисляют путем умножения среднего дневного заработка на количество календарных дней отпуска сотрудника. Порядок расчета среднего дневного заработка для оплаты отпуска сотрудника описан в ст. 139 ТК РФ.